Закон Украины «О публичных закупках» № 922-VIIИ от 25.12.2015 года (далее - Закон) закрепляет одним из принципов осуществления публичных закупок недискриминацию участников и равное отношение к ним. Заказчики не имеют права устанавливать никаких дискриминационных требований к участникам. Дискриминационными можно считать требования, ограничивающие круг потенциальных участников без обоснованных на то причин. Закон, в свою очередь, не содержит перечня условий, которые могут считаться дискриминационными, такими их признают в порядке обжалования в Антимонопольный комитет Украины (далее - АМКУ) или суд. На практике Заказчики часто нарушают норму Закона о недискриминации и закрепляют в тендерной документации требования, которым могут соответствовать только один или несколько участников.

Дискриминационные требования Заказчики зачастую включают в такие квалификационные критерии соответствия участника торгов:

1. наличие оборудования и материально-технической базы;
2. наличие работников соответствующей квалификации, имеющих необходимые знания и опыт;
3. наличие документально подтвержденного опыта выполнения аналогичного договора;
4. установление заказчиком специфических технических параметров предмета закупки.

 

Если говорить о наличии у участника оборудования и материально-технической базы, то Заказчик может ограничивать участников путем как закрепления наличия определенного конкретного оборудования или материально-технической базы, так и путем закрепления требования по размещению такой материально-технической базы. В качестве примера можно привести следующее решение коллегии АМКУ.

Так, при проведении процедуры закупки «Услуги по обогащению угля» согласно приложению 2 к тендерной документации требовалось наличие справки о наличии у участника оборудования и материально-технической базы, необходимых для исполнения договора, в которой обязательно должна быть указана информация о наличии вагоноопрокидывателя у участника, а также предоставить копию подтверждающего документа на вагоноопрокидыватель - технический паспорт. По мнению жалобщика, факт наличия на обогатительной фабрике вагонопрокидывателя никоим образом не касается процесса предоставления услуг по обогащению угля, а потому не может быть обязательным условием для участия в процедуре закупки. В ходе рассмотрения жалобы Коллегией АМКУ установлено, что действительно, учитывая требования документации, принять участие в процедуре закупки смогут только те участники, которые имеют в наличии вагонопрокидыватель, что является дискриминацией по отношению к другим субъектам хозяйствования.

Кроме того, может устанавливаться требование предоставления справки о наличии материально-технической базы, в которой необходимо указать, в частности, год изготовления и балансовой стоимости. Коллегия АМКУ отметила, что такое условие документации ограничивает круг участников только теми субъектами хозяйствования, которые владеют информацией относительно года изготовления и балансовой стоимостью оборудования, что является дискриминационным условием.

Если говорить о дискриминационных требованиях относительно критерия наличия работников соответствующей квалификации, имеющих необходимые знания и опыт, Заказчик может устанавливать требования по количеству работников, наличия именно в штате предприятия необходимых специалистов, стаж работы и тому подобное. Так, при закупке юридических услуг заказчик установил требование о наличии у участника работников, имеющих стаж работы по специальности не менее пяти лет в юридической фирме, что является дискриминационным условием, поскольку стаж работы в сфере права может быть приобретенный также путем осуществления самостоятельной деятельности.

Очень часто дискриминационные требования устанавливают относительно документального подтверждения опыта выполнения аналогичного договора. Это делается путем установления требований относительно периода, за который участник должен иметь аналогичный договор, количества таких договоров, наличия аналогичного договора с конкретным контрагентом или бюджетным учреждением; предоставление отзывов от контрагентов, опыта выполнения аналогичных договоров на определенную сумму.

Кроме этого, могут устанавливаться требования к особым характеристикам строения предмета закупки, дате изготовления продукции, проведению экспертизы товара в лабораториях, определенных Заказчиком и тому подобное.

Так как же бороться с закрепленными в тендерной документации дискриминационными условиями?

Если Вы приняли решение участвовать в тендере, но нашли в документации требования, ограничивающие такое участие, у Вас есть возможность задать вопрос заказчику. Это делается через электронную систему закупок Prozorro. Лицо имеет право не позднее, чем за 10 дней до окончания срока подачи тендерного предложения обратиться к заказчику за разъяснениями и/или с требованием об устранении нарушения. Заказчик обязан в течение 3 рабочих дней предоставить разъяснения на обращения и обнародовать его в электронной системе. После этого заказчик может внести изменения в тендерную документацию. Иногда этих действий бывает достаточно, но возможна ситуация, когда заказчик не видит нарушений и не собирается вносить изменения в документацию. Что делать дальше?

Здесь есть несколько путей. Первый - это обжалование дискриминационных условий в тендерной документации в Постоянно действующей административной коллегии по рассмотрению жалоб о нарушении законодательства в сфере публичных закупок Антимонопольного комитета Украины (далее - Коллегия АМКУ). Жалобу можно подать через электронную систему закупок и она автоматически публикуется в электронной системе. В жалобе, кроме прочего, необходимо отметить Ваши требования и их обоснование, ссылки на нарушение процедуры закупки, обоснования наличия нарушенных прав по поводу решения, действия или бездействия заказчика, а также к жалобе приложить документы в электронной форме, подтверждающие нарушения. Если обжалуются решения, действия бездействие заказчика на этапе подачи тендерной документации, то жалоба должна быть подана не позднее, чем за четыре дня до даты, установленной для представления тендерных предложений. Если же оспариваются решения или деятельность, которые состоялись после оценки тендерных предложений участников, жалоба подается в течение 10 дней со дня, когда лицо, которое оспаривает, узнала или должна была узнать о нарушении своих прав.

Но надо иметь в виду, что подача такой жалобы не бесплатное, а именно: 5000 гривен в случае обжалования процедуры закупки товаров или услуг и 15000 гривен в случае обжалования процедуры закупки работ. Также не всегда просто доказать дискриминацию, ведь законодательство не дает ее понятие и признаки. Поэтому на практике Коллегия АМКУ часто применяет следующий метод оценки дискриминации технических требований к продукции: проверяет, есть ли хотя бы два производителя, которые соответствуют условиям тендерной документации. При наличии производителей, дискриминационными условия не признаются. Таким образом, если вы приняли решение об обжаловании требований тендерной документации, необходимо уделить особое внимание обоснованию несоответствия тендерной документации принципу недискриминации.

В случае несогласия с решением Коллегии АМКУ его можно обжаловать в судебном порядке в течение 30 дней со дня его опубликования в электронной системе закупок. Этот процесс не будет быстрым и на время судебного разбирательства проведение закупки не останавливается. На практике процент отмененных решений Коллегии АМКУ небольшой, но все чаще органы судебной власти подходят к толкованию понятия дискриминации более широко, обращаются к правовым позициям Европейского суда по правам человека по определению дискриминации.

Если пойти вторым путем, в Антимонопольный комитет Украины можно обратиться не только как к органу обжалования в сфере публичных закупок, но также как в орган, осуществляющий контроль над государственной помощью, потому как установление дискриминационных условий в тендерной документации при определенных обстоятельствах может содержать признаки государственной помощи. Такие отношения регулируются Законом Украины «О государственной помощи субъектам хозяйствования» №1555-VII от 01.07.2014 года. Проведение конкурса является достаточным доказательством соответствия условий государственных контрактов рыночным условиям только при соблюдении принципов открытости, прозрачности и недискриминации в отношении всех заинтересованных участников проведения таких процедур, в том числе с применением объективных критериев отбора и присуждения контрактов, определенных до начала процесса закупки. В таком случае АМКУ может открыть дело о государственной помощи и принять решение, по которому передача государственных ресурсов может быть признана недопустимой государственной помощью.

Итак, принятие решения о необходимости обжалования дискриминационных условий всегда остается за Вами. Однако необходимо понимать, что бездействие приведет в будущем к увеличению случаев установления дискриминационных требований и систематического нарушения прав участников публичных закупок.