Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIIІ від 25.12.2015 року (далі - Закон) закріплює одним з принципів здійснення публічних закупівель недискримінацію учасників та рівне ставлення до них. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Дискримінаційними можна вважати вимоги, які обмежують коло потенційних учасників без обґрунтованих на те причин. Закон, у свою чергу, не містить переліку умов, які можуть вважатися дискримінаційними, такими їх визнають у судовому порядку або у порядку оскарження до Антимонопольного комітету України (надалі - АМКУ). На практиці Замовники часто порушують норму Закону щодо недискримінації і закріплюють у тендерній документації вимоги, яким можуть відповідати лише один чи декілька учасників.

Дискримінаційні вимоги Замовники найчастіше включають до таких кваліфікаційних критеріїв відповідності учасника торгів:

1. наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
2. наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3. наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору;
4. встановлення замовником специфічних технічних параметрів предмета закупівлі.

 

Щодо наявності у учасника обладнання та матеріально-технічної бази, то тут Замовник може обмежувати учасників шляхом як закріплення наявності певного конкретного обладнання чи матеріально-технічної бази, так і шляхом закріплення вимоги щодо розташування такої матеріально-технічної бази. Як приклад можна привести наступне рішення колегії АМКУ.

Так, під час проведення процедури закупівлі послуг «Послуги щодо збагачення вугілля» згідно з додатком 2 до тендерної документації вимагалась наявність довідки про наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання договору, в якій обов’язково повинно зазначити інформацію про наявність вагоноопрокиду у учасника, а також надати копію підтверджуючого документу на вагоноопрокид – технічний паспорт. На думку скаржника, факт наявності на збагачувальній фабриці вагонопрокиду жодним чином не стосується процесу надання послуг зі збагачення вугілля, а тому не може бути обов’язковою умовою для участі у процедурі закупівлі. У ході розгляду скарги Колегією АМКУ встановлено, що дійсно, враховуючи вимоги документації, прийняти участь у процедурі закупівлі зможуть лише ті учасники, які мають в наявності вагонопрокид, що є дискримінацією по відношенню до інших суб’єктів господарювання.

Окрім того, може встановлюватись вимога подання довідки про наявність матеріально-технічної бази, в якій необхідно зазначити, зокрема, рік виготовлення та балансову вартість. Колегія АМКУ зазначила, що така умова документації обмежує коло учасників лише тими суб’єктами господарювання, які володіють інформацією стосовно року виготовлення та балансовою вартістю обладнання, що є дискримінаційною умовою.

Якщо казати про дискримінаційні вимоги відносно критерію наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, Замовник може встановлювати вимоги щодо кількості працівників, наявності саме у штаті суб’єкта господарювання необхідних спеціалістів, стажу роботи тощо. Так, під час закупівлі юридичних послуг замовник встановив вимогу щодо наявності у учасника працівників, які мають стаж роботи за фахом не менше п’яти років у юридичній фірмі, що є дискримінаційною умовою, оскільки стаж роботи у сфері права може бути набутий також шляхом здійснення самостійної діяльності.

Дуже часто дискримінаційні вимоги встановлюють щодо документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору. Це робиться шляхом встановлення вимог щодо періоду, за який учасник повинен мати аналогічний договір; кількості таких договорів; наявності аналогічного договору з конкретним контрагентом або з бюджетною установою; надання відгуків від контрагентів; досвіду виконання аналогічних договорів на певну суму.

Окрім цього, можуть встановлюватись вимоги щодо особливих характеристик будови предмету закупівлі, встановлення дати виготовлення продукції, проведення експертизи товару у лабораторіях, визначених Замовником тощо.

Так як же боротися з закріпленими у тендерній документації дискримінаційними умовами?

Якщо Ви прийняли рішення брати участь у тендері, але знайшли у документації вимоги, що обмежують таку участь, у Вас є можливість поставити запитання замовнику. Це робиться через електронну систему закупівель Prozorro. Особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутись до замовника за роз’ясненнями та/або з вимогою щодо усунення порушення. Замовник зобов’язаний протягом 3 робочих днів надати роз’яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі. Після цього замовник може внести зміни до тендерної документації. Інколи цих дій буває достатньо, але можлива ситуація, коли замовник не вбачає порушень та не збирається вносити зміні до документації. Що робити далі?

Тут є декілька шляхів. Перший – це оскарження дискримінаційних умов у тендерній документації до Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Антимонопольного комітету України (надалі – Колегія АМКУ). Скаргу можна подати через електронну систему закупівель і вона автоматично оприлюднюється в електронній системі. У скарзі, окрім іншого, необхідно зазначити Ваші вимоги та їх обґрунтування, посилання на порушення процедури закупівлі, обґрунтування наявності порушених прав з приводу рішення, дії або бездіяльності замовника, а також до скарги додати документи в електронній формі, які підтверджують порушення. Якщо оскаржуються рішення, дії бездіяльність замовника на етапі подання тендерної документації, то скарга повинна бути подана не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій. Якщо ж оскаржуються рішення чи діяльність, які відбулись після оцінки тендерних пропозицій учасників, скарга подається протягом 10 днів з дня, коли особа, що оскаржує, дізналася чи повинна була дізнатися про порушення своїх прав.

Але треба мати на увазі, що подання такої скарги не безкоштовне, а саме: 5 тисяч гривень у разі оскарження процедури закупівлі товарів або послуг та 15 тисяч гривень у разі оскарження процедури закупівлі робіт. Також не завжди просто довести дискримінацію, адже законодавство не дає її поняття та ознаки. Тому на практиці Колегія АМКУ часто застосовує наступний метод оцінки дискримінаційності технічних вимог до продукції: перевіряє, чи є хоча б два виробники, які відповідають умовам тендерної документації. У разі наявності виробників, дискримінаційними умовами не визнаються. Таким чином, якщо ви прийняли рішення про оскарження вимог тендерної документації, необхідно приділити особливу увагу обґрунтуванню невідповідності тендерної документації принципу недискримінації.

У разі незгоди з рішенням Колегії АМКУ його можна оскаржити в судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель. Цей процес не будить швидким та на час судового розгляду проведення закупівлі не зупиняється. На практиці відсоток скасованих рішень Колегії АМКУ невеликий, але все частіше органи судової влади підходять до тлумачення поняття дискримінації більш широко, звертаються до правових позицій Європейського суду з прав людини щодо визначення дискримінації.

Якщо піти другим шляхом, до Антимонопольного комітету України можна звернутись не лише як до Органу оскарження у сфері публічних закупівель, але також як до органу, що здійснює контроль за державною допомогою, тому як встановлення дискримінаційних умов у тендерній документації за певних обставин може містити ознаки державної допомоги. Такі відносини регулюються Законом України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання» №1555-VII від 01.07.2014 року. Проведення конкурсу є достатнім доказом відповідності умов державних контрактів ринковим умовам лише у разі дотримання принципів відкритості, прозорості та недискримінації щодо всіх зацікавлених учасників проведення таких процедур, у тому числі із застосуванням об'єктивних критеріїв відбору та присудження контрактів, визначених до початку процесу закупівлі. У такому випадку АМКУ може відкрити справу про державну допомогу та прийняти рішення, за яким передача державних ресурсів може бути визнана неприпустимою державної допомогою.

Отже, прийняття рішення про необхідність оскарження дискримінаційних умов завжди залишається за Вами. Проте необхідно розуміти, що бездіяльність призведе у майбутньому до збільшення випадків встановлення дискримінаційних вимог та систематичного порушення прав учасників публічних закупівель.